雑記

　荒木源"オケ老人！"は，アマチュアオーケストラを舞台にした大人のおとぎ話。読んでいるうちは楽しかった。

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　川内有緒"パリの国連で夢を食う。" は，パリにある国連の機関に勤めた体験談。軽い読み物風に書いてあり，楽しく読むことができるし，それなりに勉強になることが書いてある。著者は自分は大したことがないという前提で書いているが，よくよく考えてみると著者はかなりハイスペック人間であるので，記述は割り引いて読まなければならない。

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　シャンナ・スウェンドソン［今泉敦子訳］"ニューヨークの魔法使い （株）魔法製作所"
　シャンナ・スウェンドソン［今泉敦子訳］"赤い靴の誘惑 （株）魔法製作所"
　大人のファンタジーである「（株）魔法製作所」シリーズの最初の2冊である。ハリーポッターの大人版のようなシリーズである。アメリカではシリーズで続きがあるらしい。2冊目はなかなか傑作であった。

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　角田光代"ツリーハウス"は，満洲からの引き揚げ者の一家の三代記。私の両親も引き上げ者であるから，興味深く詠むことかできた。

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　浅田次郎"王妃の館　上"
　浅田次郎"王妃の館　下"
コメディ小説と歴史小説を合体したもの。両分野とも著者の得意とするところであり，それなりに詠ませる。しかし，この合体はいくら著者が小説巧者であったとしてもちょっと苦しい。

　裁判所のWebで最決平成29年12月5日 の判決文が公開されている。決定要旨は以下のとおり。

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　離婚した父母のうち子の親権者と定められた父が法律上監護権を有しない母に対し親権に基づく妨害排除請求として子の引渡しを求めることが権利の濫用に当たるとされた事例

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　本件は，「離婚した父母のうちその長男（以下，単に「長男」という。）の親権者と定められた父である抗告人が，法律上監護権を有しない母（以下，単に「母」という。）を債務者とし，親権に基づく妨害排除請求権を被保全権利として，長男の引渡しを求める仮処分命令の申立てをした」事案である。
　原審は、「本件申立ての本案は，家事事件手続法別表第２の３の項所定の子の
監護に関する処分の審判事件であり，民事訴訟の手続によることができないから，
本件申立ては不適法であるとして却下すべきもの」として、抗告を棄却している。
　最高裁は、「離婚した父母のうち子の親権者と定められた一方は，民事訴訟の手続により，法律上監護権を有しない他方に対して親権に基づく妨害排除請求として子の引渡しを求めることができると解される（最高裁昭和３２年（オ）第１１６６号同３５年３月１５日第三小法廷判決・民集１４巻３号４３０頁，最高裁昭和４５年（オ）第１３４号同年５月２２日第二小法廷判決・判例時報５９９号２９頁）。」と述べて、原審の見解を否定している。
　もっとも、「親権を行う者は子の利益のために子の監護を行う権利を有する（民法
８２０条）から，子の利益を害する親権の行使は，権利の濫用として許されない。」とも述べた上で，「抗告人が母に対して親権に基づく妨害排除請求として長男の引渡しを求めることは，権利の濫用に当たるというべきである。」と結論づけている。

　裁判所のWebで，最判平成29年12月7日の判決文が公開されている。判示事項は以下のとおり。

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自動車売買で所有権留保の合意がされ，代金債務の保証人が販売会社に代金残額を支払った後，購入者の破産手続が開始した場合において，その開始の時点で自動車につき販売会社名義の登録がされているときは，保証人は，留保所有権を別除権として行使することができる

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　その理由は以下のとおりである。「保証人は，主債務である売買代金債務の弁済をするについて正当な利益を有しており，代位弁済によって購入者に対して取得する求償権を確保するために，弁済によって消滅するはずの販売会社の購入者に対する売買代金債権及びこれを担保するため留保された所有権（以下「留保所有権」という。）を法律上当然に取得し，求償権の範囲内で売買代金債権及び留保所有権を行使することが認められている（民法５００条，５０１条）。そして，購入者の破産手続開始の時点において販売会社を所有者とする登録がされている自動車については，所有権が留保されていることは予測し得るというべきであるから，留保所有権の存在を前提として破産財団が構成されることによって，破産債権者に対する不測の影響が生ずることはない。そうすると，保証人は，自動車につき保証人を所有者とする登録なくして，販売会社から法定代位により取得した留保所有権を別除権として行使することができるものというべきである。」

　北森鴻"凶笑面―蓮丈那智フィールドファイルＩ―"
　北森鴻"触身仏─蓮丈那智フィールドファイルII─"
　北森鴻"写楽・考―蓮丈那智フィールドファイルIII― "
　以上は、民俗学を扱ったミステリーの蓮丈那智フィールドファイルシリーズの短編集。おどろおどろしさがあふれていて、読み応えもあるし楽しめた。

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　北森鴻, 浅野里沙子"邪馬台―蓮丈那智フィールドファイルIV―（新潮文庫）" は、蓮丈那智シリーズの長編で、北森鴻が執筆途中で亡くなったのを浅野里沙子が書き継いだもの。長編なりの読み応えがあり、書き継がれた結末部分も破たん無くまとまっている。

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　たちばなひかる"裁判所書記官わずandなう++α"
　たちばなひかる"裁判所書記官 わずandなう vol2+α"
　以上の2冊は、（元？）裁判所書記官が後輩に向けて、裁判所書記官の仕事の内容と心構えを伝えるもの。裁判所の書記官の仕事の実態がわかって興味深かった。

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　王城夕紀"天盆"は、歴史ファンタジーとでもいう小説。前半部分はよくできていて楽しめたが、結末が期待を裏切る出来で、残念であった。

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　秋田みやび, 高田桂"三宮ワケあり不動産調査簿　賃貸マンション、怪談つき" は、妖怪物のライトノベル。気楽に読めるが、ストーリーをしっかりしていて楽しめた。

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　内藤了"ゴールデン・ブラッド GOLDEN BLOOD "は、医学ミステリー。途中まではなかなか詠ませるが、結末がなっとくできず、読後感はよくない。

　裁判所のWebに一度掲載されたにもかかわらず、なぜかいつのまにか削除されていた，最決平成29年12月12日であるが、ＴＫＣのデータベースに【文献番号】25449115として削除前の裁判所のWebから採録されている（今回のエントリーは12月17日に書いている）。決定要旨は以下のとおり。

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1．仲裁人が当事者に対して仲裁法18条4項にいう「自己の公正性又は独立性に疑いを生じさせるおそれのある」事実が生ずる可能性があることを抽象的に述べたことは，同項にいう「既に開示した」ことに当たるか
2．仲裁人が，当事者に対して仲裁法18条4項にいう「自己の公正性又は独立性に疑いを生じさせるおそれのある」事実を開示しなかったことについて，同項所定の開示義務に違反したというための要件

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　この最高裁決定は、この雑記の2016年8月9日(火)　大阪高決平成28年6月28日（仲裁判断取消申立棄却決定に対する抗告事件）とのエントリーで扱った大阪高決の許可抗告審である。そのエントリーでは私は大阪高決賛成との意見を書いている。ところがこの最決は大阪高決（判時2319号32頁）を破棄し差し戻した。ただし、この事件のコンフリクト（利益相反）についての開示義務を否定したものではない。最決は以下のように述べている。

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　……仲裁人は，当事者に対し，法18条4項の事実の全部を開示すべき義務を負うところ，仲裁人が法18条4項の事実を認識している場合にこれを開示すべき義務を負うことは明らかである。そして，上記のような法18条4項の趣旨に加え，同項は開示すべき事実を仲裁人が認識しているものに限定していないことに照らせば，仲裁人は，当事者に対し，法18条4項の事実の有無に関する合理的な範囲の調査により通常判明し得るものをも開示すべき義務を負うというべきである。
　また，同項は，仲裁人が法18条4項の事実を開示すべき義務を負う時期につき「仲裁手続の進行中」とするのみで他に限定をしていない上，「既に開示したもの」のみを開示すべき事実から除外しているにとどまることからすれば，仲裁人は，仲裁手続が終了するまでの間，当事者からの要求の有無にかかわらず，同義務を負うというべきである。
　したがって，仲裁人が，当事者に対して法18条4項の事実を開示しなかったことについて，同項所定の開示すべき義務に違反したというためには，仲裁手続が終了するまでの間に，仲裁人が当該事実を認識していたか，仲裁人が合理的な範囲の調査を行うことによって当該事実が通常判明し得たことが必要であると解するのが相当である。
　しかるに，原審までに提出された資料に照らしても，本件仲裁判断がされるまでにＡが本件事実を認識していたか否かは明らかではない。また，Ｋ＆Ｓにおいて本件事実が認識されていたか否かや，Ｋ＆Ｓにおいて，所属する弁護士の間の利益相反関係の有無を確認する態勢がいかなるものであったかについても判然としないことからすれば，本件仲裁判断がされるまでにＡが合理的な範囲の調査を行うことによって本件事実が通常判明し得たか否かも明らかではない。上記の各点について確定することなく，Ａが本件事実を開示すべき義務に違反したものとした原審の上記3（2）の判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は，上記の趣旨をいう限度で理由がある。
5　以上によれば，その余の抗告理由について判断するまでもなく，原決定は破棄を免れない。そこで，更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。

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　このように差戻理由を読むと，第一審（大阪地決平成27年3月17日判時2270号74頁）が下記のようなことを述べた見解を採用したものではない。

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「Ｈが上記の事実を開示しなかったことが開示義務違反（仲裁法18条1項4号）にあたるとしても、それによる瑕疵は軽微なものといえる。
（4）以上によれば、Ｈによる上記の開示義務違反が仲裁法44条1項6号に該当するとしても、これを理由に本件仲裁判断を取り消すことは相当でないというべきである（仲裁法44条6項）。」　

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　本最決は、「この事件のコンフリクトについては開示義務があり、それを怠ると仲裁判断の取消し事由となる」という私見を否定したものではなく、開示義務違反かどうかという事実認定の問題を理由として破棄差戻しをしたものと解される。ただし、開示義務違反の要件については、私見より緻密なものを提示している。もっとも、一審の決定のように、開示事務違反があったとしても軽微であり仲裁判断を取り消すのは妥当ではないとの判断を排除するものではないという本最決の解釈もあるかもしれない（私見としては賛成し難い）。

　山口智寛"或る弁護士の台湾留学体験記：中国語と法律３６５日" は、 弁護士の台湾留学体験記である。弁護士の弁護士の台湾留学体験記はちょっと珍しいのでなかなか面白かったが、体験記という割には具体的なエピソードが少ないのは残念であった。あとがきを読むとメールマガジンなどで詳細情報を提供しているようであり、本書のみで完結しているものではないようである。

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　泉ハナ"外資系秘書ノブコの オタク帝国の逆襲" は、オタク外資系秘書ノブコシリーズの最新刊。オタクの話と女性の仕事の話が交互にでてきて、大人の童話以上の迫力で、読者をあきさせない。

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　白鳥士郎,しらび"りゅうおうのおしごと！６" は、人気の将棋ライトノベルシリーズの最新刊。ライトノベルのファン以外にはちょっと盛り上がりにかける巻となっている。しかし、主たる読者層に受けないと、シリーズの継続もあり得ないので、これは仕方がないことだろう。

　裁判所のWebに最判平成29年12月18日が公表されている。判示事項は以下のとおり。

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原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律に基づく被爆者健康手帳交付申請及び健康管理手当認定申請の各却下処分の取消しを求める訴訟につき訴訟の係属中に申請者が死亡した場合における訴訟承継の成否（積極）

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　原審が「本件各処分の取消しによって回復すべき法
律上の利益は，Ａが被爆者援護法上の被爆者として同法による援護（健康管理手当の支給を含む。）を受ける地位であるところ，同法による援護を受ける地位は被爆者に固有のものであり，一身専属的なものであると解されるから，上告人らがＡの相続人としてこれを承継することはできず，本件各処分の取消しを求める訴えは同人の死亡により当然に終了すると判断し，当該訴えにつき訴訟終了宣言をした第１審判決に対する上告人らの控訴を棄却した。」これに対して，最高裁は以下のように述べて、原判決を破棄し、一審判決を取り消した上で、事件を差し戻した。なお、木澤克之裁判官の補足意見がある。

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健康管理手当の受給権は，当該申請をした者の一身に専属する権利ということはできず，相続の対象となるものであるから，被爆者健康手帳交付申請及び健康管理手当認定申請の各却下処分の取消しを求める訴訟について，訴訟の係属中に申請者が死亡した場合には，当該訴訟は当該申請者の死亡により当然に終了するものではなく，その相続人がこれを承継するものと解するのが相当である。

　裁判所のWebで最判平成29年12月19日の判決文が公開されている。判示事項は以下のとおり。

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第三債務者が差押債務者に対する弁済後に差押債権者に対してした更なる弁済は，差押債務者が破産手続開始の決定を受けた場合，破産法１６２条１項の規定による否認権行使の対象とならない

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　その理由として以下の様に述べている。

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破産法１６２条１項の「債務の消滅に関する行為」とは，破産者の意思に基づく行為のみならず，執行力のある債務名義に基づいてされた行為であっても，破産者の財産をもって債務を消滅させる効果を生ぜしめるものであれば，これに含まれると解すべきである（最高裁昭和３８年（オ）第９１６号同３９年７月２９日第二小法廷判決・裁判集民事７４号７９７頁参照）。しかるに，債権差押命令の送達を受けた第三債務者が，差押債権につき差押債務者に対して弁済をし，これを差押債権者に対して対抗することができないため（民法４８１条１項参照）に差押債権者に対して更に弁済をした後，差押債務者が破産手続開始の決定を受けた場合，前者の弁済により差押債権は既に消滅しているから，後者の弁済は，差押債務者の財産をもって債務を消滅させる効果を生ぜしめるものとはいえず，破産法１６２条１項の「債務の消滅に関する行為」に当たらない。
　したがって，上記の場合，第三債務者が差押債権者に対してした弁済は，破産法１６２条１項の規定による否認権行使の対象とならないと解するのが相当である。

　裁判所のWebで最決平成29年12月19日が公開されている。決定要旨は以下のとおり。

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小規模個人再生において住宅資金特別条項を定めた再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてされた場合に当たるか否かの判断に当たり無異議債権の存否等を考慮することの可否（積極）

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　原審は，抗告人が実際には存在しない本件貸付債権を意図的に債権者一覧表に記載するなどの信義則に反する行為により本件再生計画案を可決させた疑いが存するので，本件貸付債権の存否を含め信義則に反する行為の有無につき調査を尽くす必要があるとして，原々決定を取り消し，本件を原々審に差し戻した。
　これに対して、以下の理由で許可抗告が申立てられた。本件貸付債権は法２３０条８項にいう無異議債権であるから，本件再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてされた場合に当たるか否かの判断に当たっては本件貸付債権が存在することを前提に判断することを要し，本件の事実関係の下において，本件貸付債権の存否について調査をする必要があるとして原々決定を取り消した原審の判断には，法令の解釈適用を誤った違法がある旨をいうものである。
　最高裁は以下の様に述べて，原審の判断を支持したなお、木内道祥裁判官の補足意見がある。。

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法２３１条が，小規模個人再生において，再生計画案が可決された場合になお，再生裁判所の認可の決定を要するものとし，再生裁判所は一定の場合に不認可の決定をすることとした趣旨は，再生計画が，再生債務者とその債権者との間の民事上の権利関係を適切に調整し，もって当該債務者の事業又は経済生活の再生を図るという法の目的（法１条）を達成するに適しているかどうかを，再生裁判所に改めて審査させ，その際，後見的な見地から少数債権者の保護を図り，ひいては再生債権者の一般の利益を保護しようとするものであると解される。そうすると，小規模個人再生における再生計画案が住宅資金特別条項を定めたものである場合に適用される法２０２条２項４号所定の不認可事由である「再生計画の決議が不正の方法によって成立するに至ったとき」には，議決権を行使した再生債権者が詐欺，強迫又は不正な利益の供与等を受けたことにより再生計画案が可決された場合はもとより，再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてされた場合も含まれるものと解するのが相当である（最高裁平成１９年（許）第２４号同２０年３月１３日第一小法廷決定・民集第６２巻３号８６０頁参照）。
　そして，上記の趣旨によれば，小規模個人再生において，再生債権の届出がされ（法２２５条により届出がされたものとみなされる場合を含む。），一般異議申述期間又は特別異議申述期間を経過するまでに異議が述べられなかったとしても，住宅資金特別条項を定めた再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてされた場合に当たるか否かの判断に当たっては，当該再生債権の存否を含め，当該再生債権の届出等に係る諸般の事情を考慮することができると解するのが相当である。
…（中略）………
本件においては，抗告人が，実際には存在しない本件貸付債権を意図的に債権者一覧表に記載するなどして本件再生計画案を可決に至らしめた疑いがあるというべきであって，抗告人が再生債務者として債権者に対し公平かつ誠実に再生手続を追行する義務を負う立場にあることに照らすと（法３８条２項参照），本件再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてされた疑いが存するといえる。

　石川博品,エナミカツミ"先生とそのお布団" 売れないライトノベル作家が、話をすることができる猫を先生と呼んで、頑張って小説を書いているという内容のライトノベル。著者の自伝的な要素も含んでいるようである。クライマックスは泣けた。

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　ジョナサン・スター［黒住奈央子=御舩由美子訳］"ソマリランドからアメリカを超える　辺境の学校で爆発する才能" は、未承認国家（国際的にはソマリアの一部となっている）ソマリランドで、投資ファンドで儲けてリタイヤしたアメリカ人が、自己の資力と情熱を掛けて、高等学校を設立し運営した経験を自伝的に著述したもの。アメリカ人的な押しつけがましいところから，現地で衝突を繰り返しつつも、ものすごいバイタリティーで障害を乗り越えていく様子が書かれている。これは誰にでもできることではなく、その素晴らしい成果に、読んで非常に感動した。

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　勢古浩爾"定年バカ"は、定年後に備えるとか、定年後はこうすべきとか考えずに自然に生きたらよいということを主張する本。大変小気味の良い書きぶりで、読んでいて楽しいが、なにも残らない内容。強いて言えば、定年前に住宅ローンは完済すべきということがよくわかった。

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　高殿円"カーリー　＜１．黄金の尖塔の国とあひると小公女＞ は、第二次大戦直前のインドを舞台にした歴史少女小説シリーズの第1巻。これから面白くなりそうなところてで終わる。次巻も読もうという気になった。